Богдан А. ФУТЕЙ, суддя Федерального суду претензій США, виступив на міжнародному форумі

Міжнародна Конференція

  «Терпіння російської агресії в Україні і Геноцид, воєнні злочини, злочини проти людства»

Суддя Богдан А. Футей*

 У період з 1932 по 1933 роки мільйони людей було заморено голодом під час однієї з найжахливіших трагедій зробленою людиною, яка була обрушена на Український народ та націю. Сьогодні я хочу звернити увагу на правові підстави які визнають цю трагедію геноцидом відповідно до міжнародного права, конвенцій та стандартів встановлених для відповідальності за військові злочини та злочини проти людства. Також дозвольте звернути увагу на правові відносини повязані з агресією російської федерації проти України починаючи 24 лютого, 2022 року.

Звинувачення у вчиненні злочину геноциду стало досить поширеним як в міжнародних, так і у національних судових трибуналах протягом останних 75 років.  Міжнародний військовий трибунал у Нюрнбергу (Нюрнберзький Трибунал) заклав основу для сучасного міжнародного гуманітарного права і міжнародних судових трибуналів.  Друга Світова війна «відзначилась переходом міжнародного права від системи, присвяченої суверенітету держави, до системи, присвяченої також захисту гідності людини».^[1] Нюрнберзький Трибунал, утворений у 1945 році, був першим міжнародним трибуналом, який визнав підсудних кримінально відповідальними за порушення норм міжнародного гуманітарного права, або законів і звичаїв війни.^[2] Важливо, що у Статуті Нюрнберзького Трибуналу також містилося перше формальне визначення злочинів проти людства: «вбивства, викорінення, поневолення, заслання та інші жорстокості, вчинені щодо будь-якого цивільного населення перед війною або під час війни; або переслідування за політичними, расовими чи релігійними мотивами з метою здійснення або у зв’язку з будь-яким злочином, що підпадає під юрисдикцію Трибуналу, незалежно від того, чи були такі дії порушенням внутрішнього права країни, де вони були вчинені.”^[3] 

У рішенні Нюрнберзького Трибуналу термін «геноцид» не було використано.  Те, що в обвинувальному акті було представлено як геноцид (тобто, викорінення расових та національних груп), у рішенні було “концептуалізовано … як особливу та обтяжену форму вбивства,” але не як злочин, відокремлений від воєнних злочинів або злочинів проти людства.  Успіх Нюрнберзького Трибуналу проклав шлях для Конвенції про геноцид 1948 року, важливість якої підкреслювалась у Нюрнберзькому Рішенні.

Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього^[4] (“Конвенція про геноцид”) була одностайно прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 9 грудня 1948 року у Парижі. Iї розробка мала на меті запобігання, криміналізації та покарання актів геноциду.^[5]  Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього набрала чинності 12 січня 1951 року. Конвенцію було ратифіковано Президією Верховного Совєта СССР 18 березня 1954 року, Українська РСР ратифікувала конвенцію 15 листопада 1954 року, а Російська РСР 3 березня 1954 року. Стаття І Конвенції зазначує віповідальність держави, де всі учасники погодилися, що мають обовязок не допустити геноциду і карати за цей злочин, чи це буде в спокійний чи воєннний час. Стаття ІІ Конвенції містить конкретне визначення геноциду, У цій Конвенції під геноцидом слід розуміти наступні дії, що вчиняються з метою знищити, повністю чи частково, будь-яку національну, етнічну, расову чи релігійну групу як таку:

а) вбивство членів такої групи;

b) заподіяння серйозних тілесних ушкоджень або розумового розладу членам такої групи;

c) навмисне створення для будь-якої групи таких життєвих умов, які розраховані на її повне чи часткове фізичне знищення;

d) заходи, розраховані на запобігання дітонародження в середовищі такої групи;

е) насильницька передача дітей з одної групи людей до іншої.

Таким чином, у міжнародному праві злочин геноциду складається як з дії, так і з вини. Ключовим елементом, необхідним для встановлення складу злочину геноциду відповідно до Конвенції про геноцид, є докази того, що заборонена дія була вчинена з конкретним наміром (dolus specialis), а саме – знищення членів захищеної групи виключно через їхній зв’язок з цією групою. Намір, як елемент складу злочину, не вимагає жодних доказів мотиву з боку злочинної сторони, а також існування попереднього умислу.  Водночас, сторона, яка стверджує існування геноциду, повинна довести намір за допомогою «повністю переконливих» доказів.»^[6] Вміщення у статті ІІ Конвенції детального переліку дій, що охоплюються злочином геноциду, носить обмежувальний, а не ілюстративний характер.  Це дещо суперечить широкому поняттю геноциду, запропонованому Рафаелем Лемкіним, (юридичний радник Головного прокурора на Нюрнберзькому трибуналі та один з найперших прибічників прийняття окремої конвенції, що забороняла б геноцид). Доктор Лемкін наполягав на тому, щоб захист був ще більшим та поширювався на расові, національні та релігійні групи культурне, політичне, соціальне, або фізичне існування яких знаходилось під загрозою.^[7] Конвенція передбачає широкі категорії карних діянь, і зокрема встановлює, що карними є «геноцид, змова з метою вчинення геноциду, пряме і публічне підбурення до вчинення геноциду, замах на вчинення геноциду і співучасть у геноциді.»^[8] Доктор Лемкін також вважається автором терміну “геноцид,” що походить від грецького префіксу genos, що означає раса, та латинського суфіксу cide, що означає вбивати.

            Ще одним важливим документом у переслідуванні тих, хто скоїв геноцид є Конвенція про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства, схвалена ООН 26 листопада 1968 року.^[9]  Конвенція про строк давності підкреслює важливість та розширює можливість переслідування за злочин геноцид передбачений Конвенцією проти геноциду шляхом ліквідації можливості обійти будь-які національні законодавчі обмеження на переслідування.  Українська РСР ратифікувала Конвенцію 19 червня 1969 року, а Російська РСР 22 квітня 1969 року. Європейська Конвенція про незастосування строку давності до злочинів проти людства і воєнних злочинів, була прийнята Радою Європи у 1974 році. Конвенція про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства наголошує і розширює межі кримінального переслідування за злочин геноцид, передбачений Конвенцією про геноцид, шляхом усунення будь-яких перешкод до такого переслідування, що могли б міститися у національному законодавстві.  Конвенція про строк давності, проаналізована у сукупності із нормами jus cogens (імперативні норми міжнародного права), що передбачають заборону геноциду, дає змогу повністю скасувати той аргумент, що акти геноциду, вчинені до прийняття Конвенції про геноцид, не підлягають кримінальному переслідуванню.  Заборона геноциду сьогодні носить універсальний характер в силу норм jus cogens (імперативна норма обов’язкового характеру), а обов’язок карати за геноцид є обов’язком erga omnes (по відношенню до кожного).^[10]  Особи, обвинувачені у вчиненні геноциду, не можуть «достовірно стверджувати, що їхнє переслідування за порушення первинної і раніше існуючої норми міжнародного права може являти собою ретроактивне покарання.»^[11]  Таким чином, Конвенція про строк давності усуває будь-які можливі внутрішні законодавчі обмеження щодо переслідування осіб, звинувачених у вчиненні актів геноциду.

Конвенція про геноцид була проаналізована Міжнародним судом ООН у Гаазі за позовом Боснії і Герцеговини проти Сербії і Чорногорії про порушення норм Конвенції про геноцид.^[12]  Міжнародний суд виніс рішення 26 лютого 2007 року.^[13] Це рішення є важливим адже воно визнає зобов’язання держави щодо запобігання злочину геноцид і що відповідальність держави пов’язана із обов’язком його попереджати відповідно до статті І Конвенції про геноцид. Суд пояснив, що «відповідальність настає не просто через те, що мав місце геноцид, а скоріше через те, що держава демонстративно відмовилася вжити усіх заходів для запобігання геноциду, які були в межах її юрисдикції і які могли б сприяти запобіганню геноциду.»^[14] Міжнародний суд 14/1 встановив, що Сербія порушила свої зобов’язання щодо запобігання геноциду, але незважаючи на це, Міжнародний суд не визнав відповідальність Сербії за дії тих, хто безпосередньо вчиняли акти геноциду у Сребрениці через брак доказів, що ці дії можна вважати діями держави Сербія.^[15]

            У світлі еволюції визначення «геноциду» за Конвенцією про геноцид та кримінального переслідування за акти геноциду перед різноманітними міжнародними та національними судовими трибуналами, Голодомор 1932-1933 років в Україні був актом геноциду і має бути визнаний як такий.^[16]   

Вперше на державному рівні Голодомор 1932–1933 років було визнано геноцидом Українського народу 14 травня 2003 року Постановою Верховної Ради України для вшанування пам'яті жертв Голодомору 1932–1933 років. 28 листопада 2006 року Законом України «Про Голодомор 1932–1933 років в Україні» Голодомор 1932–1933 років було визнано Верховною Радою геноцидом відповідно до Конвенції від 9 грудня 1948 року про запобігання злочину геноциду та покарання за нього. Цей закон був підписаний Президентом України.   

            Виконавча влада дійшла такого самого висновку коли 16 травня 2008 року Національна комісія із зміцнення демократії та утвердження верховенства права створеної Президентом України схвалила Висновок щодо правового визначення Голодомору по відношенню до визначення, сформульованого у Конвенції про запобігання злочину геноциду. Голова Комісії та Міністр юстиції Микола Оніщук підписав Висновок 4 вересня 2008 року.

            Судова влада так само застосувала визначення геноциду за Конвенцією ООН до Голодомору. 13 січня 2010 року Апеляційний суд міста Києва розглянув та прийняв рішення по кримінальній справі, порушеній Службою безпеки України (СБУ) відповідно до статті 1(1) Кримінально-процесуального кодексу України за фактом вчинення геноциду в Україні в 1932-1933 роках за ознаками злочину відносно Сталіна, Молотова, Кагановича, Пастишева, Косіора, Чубаря, Хатаєвича.^[17] Завдяки відкриттю архівів СБУ, багато документів які до того часу були не доступними зараз надають можливість встановити суб’єктивну сторону злочину відповідно до вимог Конвенції проти геноциду. Суд визнав, що масове знищення мільйонів українців голодом, організоване радянським тоталітарним режимом, на справді, було геноцидом відповідно до Конвенції 1948 року про запобігання злочину геноциду та покарання за нього та Конвенції про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства 1968 року. Однак справу було закрито по відношенню до осіб, яких було визнано винними у злочині геноциду в зв'язку з їх смертю згідно з п. 8 ч. 1 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України. Відповідно до документів наданих апеляційному суду останній підрахував приблизні втрати України до 10,063,000 мільйонів українців спланованим Голодомором 1932-1933 років.

            У доповіді 1953 року в Ню Йорку з нагоди 20-ої річниці Голоду Лемкін звернув увагу  на чотири удари радянсько комуністичного режиму проти українського народу в той час. Перший удар був скерований проти інтелегнції, мозок нації. Другий проти українських церков, священників і духовенства. Третий удар проти селянства, страшним голодом. Сталіну було важне позбутися українського націоналізму. Четвертим ударом було переселення українського народу в інші частини Союзу а росіян в Україну.

            Як пояснює Лемкін, «це – не просто випадок масового вбивства.  Це – випадок геноциду, знищення, не лише окремих осіб, але всієї культури і нації.  Навіть якби ці дії не спричиняли страждання, ми все-одно змушені були б засудити їх, оскільки спільність менталітету, єдність ідей, мови і традицій, які утворюють те, що ми називаємо нацією, являють собою один із найважливіших вимірів цивілізації і прогресу.»

Тепер щодо нинішньої стійкості/витривалості України проти російської агресії.

Успішна Революція Гідності 2014 року, і  незаконний спосіб, в який колишній президент Янукович покинув свій пост, на жаль, мали певні негативні наслідки для України і започаткували процес, з яким зараз маємо справу.

Російські солдати так звані «зелені чоловічки» розпочали окупацію Криму, а російські політики проголосували за його приєднання до Російської Федерації і примусово провели референдум.

Референдум про приєднання Криму до Росії 16 березня 2014 року порушує Конституцію України, національне законодавство, Конституцію Республіки Крим та загальні принципи міжнародного права. Безліч міжнародних організацій і більшість країн світу вже заявили, що Кримський референдум не є легітимним; тому за жодних обставин його результати не будуть прийняті та визнані міжнародним співтовариством. Зокрема, варто нагадати, що відповідно до Будапештського Меморандуму Про Гарантії Безпеки 1994 Року, в обмін на приєднання України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї та відмову від третього у світі ядерного арсеналу, Сполучені Штати, Велика Британія та Росія взяли на себе зобов’язання надати гарантії проти погроз чи застосування сили проти територіальної цілісності чи політичної незалежності України. Україна виконала свою частину угоди, але інші підписанти не дотримуються своїх зобов’язань.

Після анексії Криму російські військові допомогли сепаратистам вторгнутися та контролювати території на Донбасі та Луганську. Цей процес тривав кілька років. Цього року в лютому 2022 року Російська Федерація визнала ці незаконно окуповані території окремими республіками. Знову ж таки, це є грубим порушенням міжнародного права.

А вже 24 лютого 2022 року армія Російської Федерації за наказом президента Путіна розпочала великомасштабне вторгнення та агресію проти України. За наказом президента Путіна вони рушили з метою «ліквідувати та знищити Україну та українців».  Навіть назва «Україна» мала зникнути з лиця землі, називаючи це денацифікацією і  заперечуючи існування українців, як групи, їх історії та ідентичності.

Ці діяння включають: вчинення масових вбивств, бомбардування житлових районів, навмисні напади на зони укриття, шляхи евакуації, на гуманітарні коридори та медичне обслуговування, зґвалтування та насильницьке переміщення українців до Росії, включно з тисячами дітей.

Буча, Маріуполь та Ірпінь – класичні приклади таких звірств.

Скарга України проти Росії щодо тлумачення Конвенції про геноцид, подану 27 лютого 2022 року до Міжнародного суду ООН у Гаазі, була частково задоволено 16 березня 2022 року. Рішення чітко та недвозначно зобов’язувало Росію негайно зупинити військові дії в Україні, які Росія розпочала 24 лютого 2022 року. Позови про ретрибуції і відшкодування продовжується..

Крім того, суд також зазначив, що він не має жодних доказів, які б підтверджували заяви Росії про те, що Україна вчинила геноцид на Донбасі, як Росія стверджувала під час вторгнення в Україну.

Це рішення подібне та відповідає рішенню Міжнародного суду щодо Боснії та Герцеговини проти Сербії та Чорногорії у 2007 році. «Відповідальністю держави є запобігання геноциду відповідно до статті 1 Конвенції». Тут держава, Російська Федерація, сприяє геноциду, що є явним порушенням Конвенції про геноцид.

Хоча рішення суду було винесено, Росія його не виконала. Крім того, ООН  також не реалізувала власне рішення.

Мої останні коментарі цієї презентації стосуються справи,  яку подала Україна до Міжнародного кримінального суду в Гаазі. Україна порушила справу про військові злочини, злочини проти людяності, агресію та геноцид, вчинені російськими військами.

28 лютого 2022 року прокурори МКС Карім А.А. Кан, заявив: «Сьогодні я хочу оголосити, що я вирішив розпочати розслідування ситуації в Україні якомога швидше».

Він відправив слідчих в Україну, і я бачив у новинах, як він, будучи у Бучі, коментував своє розслідування. Карім А.А.  також сформував комісію слідчих із Польщі, Литви та України.

Подібні скарги до Міжнародного кримінального суду подали 43 країни.

Тепер чекаємо на рішення. Сподіваюся, воно буде прийняте швидко! Крім того, спеціальний трибунал в Україні розпочав суди над російськими військовими за військові злочини. Також обговорується про спеціалізований міжнародний суд проти агресії.

Докази більш ніж переконливі.

Іноземні лідери та вчені називають ці акти Російської Федерації геноцидом. Геноцид українців має бути припинений. Суд ООН видав наказ припинити війну. Але Росія не дотримується вимог суду, а ООН в свою чергу не виконує власне рішення. Нинішня міжнародна система під загрозою. Ставки дуже високі. Від правосуддя в Україні залежить безпека та свобода. Те саме можна сказати про Європу та вільний світ! Це дилема для всіх нас!

Чи потрібен нам новий світовий порядок?

Але ця тема для іншого разу!

Слава Україні!           

* Богдан А. Футей є старшим суддею Федерального суду претензій США і був призначений на посаду Президентом Рональдом Рейганом у травні 1987 року. Він закінчив Правничий Факультет  Клівленд Маршал де отримав ступень Доктор Права в 1968 році.  Починаючи з 1991 року, суддя Футей є активним учасником різних програм з верховенства права і демократизації в Україні.  Він був радником Робочої групи з питань розробки Конституції України, прийнятої 28 червня 1996 року.  Суддя Футей є професором Українського Вільного Університету у Мюнхені (Німеччина) та гостьовим професором на факультеті правничих наук, Національний університет «Києво Могилянська Академія» . Від 2015 року є консультантом Конституційної Комісії України.

СВІТЛИНА: Д-р Богдан Футей (праворуч) у вересні 1995 року з Прем’ер-Міністром України Євгеном Марчуком (зліва) та Послом України у США д-ром Юрієм Щербаком (Посольство України в США, з родинного архіву Футеїв)